Alors que la nouvelle réglementation ne fait plus référence aux notions d’« avenant» et de « décision de poursuivre », les parties devront tout de même conclure un acte semblable pour procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution du contrat
Cette modification sémantique a l’avantage de faire connaitre précisément les cas dans lesquels il est possible de recourir à un avenant.
Les avenants ne doivent pas être confondus avec le pouvoir de l’acheteur de modifier unilatéralement le contrat. Cette possibilité peut être exercée pour un motif d’intérêt général et ne peut modifier substantiellement le contrat initial.
Ces nouvelles dispositions sont prévues par l’article 139 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
Les six modifications autorisées
La modification a été prévue dans les documents contractuels initiaux sous la forme d’une clause de réexamen.
Qu’importe le montant, la modification du marché peut être prévue dans les documents contractuels initiaux sous la forme de(s) clause(s) de réexamen. Ces clauses doivent être rédigées de manière suffisamment claire et précise. Le champ d’application et la nature des éventuelles modifications ainsi que les conditions dans lesquelles elles peuvent intervenir doivent être indiqués.
L’avantage d’une telle clause est de dispenser l’acheteur de procéder à une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence. Cependant il faut prendre en compte le montant des modifications possibles pour calculer le montant du marché et donc déterminer la procédure de passation.
Cependant, alors que l’acheteur a souvent des difficultés à définir de façon assez précise et fonctionnelle son besoin, il devrait aussi prévoir les modifications qui pourraient affecter celui-ci, et rédiger tout cela de façon claire et précise.
Cette possibilité sera donc utilisée dans des cas assez particuliers, et il n’est pas possible de prévoir cela via une clause générale reprise automatiquement dans tous les marchés.
Des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel qu’en soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché public initial.
L’acheteur peut inclure dans un marché existant des travaux, services, fournitures supplémentaires qui sont devenues nécessaires à condition que ces prestations supplémentaires n’entraînent pas une augmentation du marché supérieure à 50% du montant initial et que le changement de cocontractant soit impossible :
- Pour des raisons économiques ou techniques telles que l’obligation d’interchangeabilité́ ou d’interopérabilité́ avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre de leur marché initial
- Présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts.
- Serait impossible pour des raisons économiques ou techniques
Ces modifications ne doivent pas avoir pour objet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence.
Les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues.
Les circonstances imprévisibles sont des circonstances extérieures qu’un acheteur, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de de la préparation du marché initial, n’aurait pu prévoir, compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à̀ la préparation de l’attribution du marché et la valeur prévisible de celui-ci.
A la différence des sujétions techniques imprévues, la modification ne doit pas être supérieur à 50% du montant du marché initial (+ modifications successives).
Cela ne doit pas avoir pour objet de contourner les obligations de mise en concurrence et de publicité.
Un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public.
Cette possibilité peut d’abord être prévue par la clause de réexamen comme exposé ci-dessus. Ce changement ne doit pas intervenir immédiatement après la conclusion du contrat et avant même le début de l’exécution des prestations sans motif légitime dans la mesure où l’identité du titulaire est un élément déterminant du contrat. La cession de contrat serait alors considérée comme irrégulière.
Dans un deuxième temps, si une clause ne prévoit pas cette possibilité, un tel changement n’est possible :
- Qu’en cas de cession du marché à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial
- Lorsque cela ne modifie pas de manière substantielle le marché et n’est pas effectuée dans le but de se soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Le nouveau titulaire devra remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial.
Les modifications qui, quel qu’en soit leur montant, ne sont pas substantielles.
Une modification est substantielle dans quatre hypothèses :
- Lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue.
- Lorsqu’elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus.
- Lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur du titulaire du marché, d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché́ initial.
- En cas de changement de cocontractant sauf exceptions
6. Le montant de la modification est inférieur aux seuils européens et à un certain pourcentage
En plus d’être inférieure aux seuils européens, cette modification envisagée ne doit pas dépasser 10% du montant s’il s’agit d’un marché public de service ou de fourniture et 15% du montant du marché public de travaux initial.
Si ces conditions sont respectées, les parties peuvent conclure un avenant librement qui pourrait porter sur tous leurs engagements comme, par exemple, les prestations à exécuter ou le calendrier d’exécution.
Si plusieurs modifications successives sont effectuées, le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte la valeur cumulée des modifications successives.
Au-delà des seuils énumérés, la modification ne sera pas nécessairement qualifiée de substantielle et par conséquent jugée irrégulière.
Les modifications non autorisées : la modification substantielle du contrat
Toutes modifications du contrat, qu’elles soient prévues par la réglementation en vigueur ou non, ne doivent pas pouvoir être considérées comme substantielles, notion définie ci-dessus, c’est-à-dire qu’elles ne doivent pas changer la nature globale du marché.
L’appréciation du caractère substantiel ou non de la modification se fait au cas par cas, en fonction des circonstances de fait dans lesquelles intervient l’avenant.
Un avenant susceptible de changer l’objet du contrat est considéré comme un nouveau contrat qui doit être soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence dès lors :
- Qu’il introduit des prestations nouvelles ou non prévues dans le marché d’origine, dissociable des prestations initiales
- Qu’il modifie dans une proportion importante la nature des prestations.
La publication d’un avis de modification du contrat
Cette obligation est limitée aux travaux, fournitures et services supplémentaires et lorsque des modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues, pour les marchés ayant été passés selon une procédure formalisée. Une publication doit être faite au JOUE.
Des anciens marchés complémentaires aux modifications des contrats en cours d’exécution
L’ancien code des marchés publics prévoyait la possibilité de conclure des marchés complémentaires de service ou de travaux avec le titulaire du marché principal pour l’exécution de prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenus nécessaires à la suite d’une circonstance imprévue à l’exécution du service ou à la réalisation de l’ouvrage à condition que :
- Ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour l’acheteur
- Ces services ou travaux, même s’ils sont séparables de l’exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement.
Ces dispositions n’ont pas été reprises par l’ordonnance et le décret relatif à la commande publique. En conséquence, il n’est plus possible de passer de tels marchés, quand bien même les conditions précédentes seraient réunies et que le marché aurait été conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la réforme. Si le besoin s’en fait sentir, l’acheteur devra recourir à une modification du contrat si les conditions énumérées par l’ordonnance et le décret sont réunis.
La clause de réexamen pourra être utilisée dans le même esprit que celui du marché complémentaire mais avec une définition précise des modalités de mise en œuvre.