commande publique

Partons d’un constat : La majorité des subventions versées par les collectivités le sont à des associations et plus particulièrement à celles relevant du secteur parapublic auquel les acteurs publics délèguent des missions de service public, et qu’elles financent en fonction. En effet, « « seulement 7 % des associations reçoivent 70 % des subventions publiques »[1].

Une association se définit comme une convention par laquelle au moins deux personnes décident de mettre en commun leurs moyens ou leurs connaissances pour exercer une activité dont la finalité n’est pas l’enrichissement personnel de ses membres. Concrètement, une association est une société de droit privé de personnes dont l’objet social ne peut être ni commercial, ni lucratif[2]. Certaines de ces associations reçoivent des subventions publiques.

Ces subventions constituent un véritable numéro d’équilibriste pour les collectivités. Traverser le fil en réunissant toute une liste de critères sans tomber dans la règlementation de la commande publique n’est pas une mince affaire.

Les subventions peuvent être définies comme des « contributions facultatives […] décidées par les autorités administratives […] justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités doivent être obligatoirement initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires. Cependant, ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités […] qui les accordent »[3].

Le droit applicable aux versements de subventions pour les associations est beaucoup plus souple que celui pour les entreprises[4]. Pour autant, les acteurs publics doivent respecter certaines règles.

Les éléments essentiels à retenir, pour qu’une subvention soit légale, sont que :

L’association doit faire une demande. Autrement dit, une subvention ne peut pas être versée de manière automatique. De plus, préalablement à son versement, la collectivité doit analyser un dossier de demande de financement.

L’objet de l’association doit répondre à un intérêt local. Le critère local est central. Il s’agit de pouvoir prouver que la subvention versée va permettre à la collectivité publique de répondre à cet intérêt dont elle a la charge. Ce critère est entendu de manière large par les juges. Par exemple, une subvention versée à une association dont son objet est d’aider à la réalisation de films sur un territoire est légale, puisque cela permet de renforcer l’attractivité de ce dernier[5]. A contrario, une subvention n’est pas légale lorsqu’une collectivité publique la verse pour l’achat de manuels scolaires alors qu’elle n’a pas la compétence en matière de lycées[6].

L’objet de l’association ne doit pas être contraire au principe de neutralité de l’action publique. En effet, la loi interdit aux acteurs publics de subventionner des associations à caractère cultuel ou à caractère politique.

Concernant les dépenses cultuelles, cette interdiction provient de la loi de 1905 qui dispose : « La République ne reconnait, ne salarie, ni ne subventionne aucun culte ». Cette interdiction est très claire. On peut citer pour exemple, une subvention versée par la collectivité à une association pour pouvoir construire une statue de Jean Paul II[7]. Néanmoins, il faut tempérer ces propos, puisqu’il est possible pour les collectivités publiques de verser une subvention à une association cultuelle seulement si cela constitue un intérêt public local non cultuel et cela sous réserve que la subvention soit entièrement affectée au financement du projet. Pour exemple, une subvention a été versée pour la construction d’un ascenseur permettant ainsi d’accéder à la Basilique de Fourvière à Lyon[8]. Cette nuance démontre parfaitement l’équilibre que les collectivités doivent trouver afin de ne pas tomber dans l’illégalité.

Concernant les dépenses politiques, ce sont les juges qui ont considéré qu’une subvention ne pouvait pas venir financer une association poursuivant un but à caractère politique. Cela concerne aussi bien l’impression de tracts prônant le « non » lors du référendum relatif à la ratification du traité de Maastricht[9] ou encore la location de bus afin que des grévistes aillent manifester[10]. Cela constitue une atteinte au principe de neutralité de l’action publique.

La subvention doit faire l’objet d’une convention de subventionnement. En effet, la loi oblige les acteurs publics à passer une convention avec toute association qui bénéficie d’une subvention supérieure à un seuil de 23 000 euros. Il semble d’ailleurs opportun, dans un souci de sécurité juridique, de conclure une telle convention même en deçà de ce seuil.

Les subventions doivent faire l’objet de mesures de publicité. Ainsi, le législateur oblige les collectivités territoriales à fournir chaque année la liste détaillée des concours financiers ou en nature apportés aux associations[11].

Arrivé à mi-parcours, au-delà de l’ensemble de ces règles, il ne faut pas oublier le risque qu’est celui de la requalification d’une subvention en marchés publics et toutes ses conséquences. Il est encore possible de perdre l’équilibre !

La subvention se caractérise par le fait que l’initiative du projet vient de l’association et pas de l’acteur public et qu’aucune contrepartie directe n’est attendue par ce dernier.

A contrario, si une subvention est versée à une association alors que le projet est porté par la personne publique, cette subvention sera requalifiée en marché public. Ainsi, une subvention versée à une association dans le but d’organiser un festival de musique a été requalifiée en marché public puisque ce projet était porté par la commune[12]. Cette subvention constitue donc un acte contraire aux dispositions législatives et règlementaires régissant le droit de la commande publique.

Par ailleurs, il ne faut pas occulter le fait qu’un tel octroi de subvention dissimulant un marché public est de nature à entrainer la responsabilité pénale des collectivités locales et des associations concernées, mais également des agents, des élus et des dirigeants des associations. En résumé, dans l’hypothèse où le juge requalifie en marché public la convention, deux grandes conséquences en découlent :

– annulation de la convention, cette dernière ne respectant les procédures prévues par les règles de la commande publique ;

– risque de condamnation pénale.

Il convient de préciser, concernant les associations, lorsqu’elles candidatent à un marché public ou à une délégation de service public, celles-ci doivent respecter les mêmes règles que les autres opérateurs économiques. Elles deviennent alors leur semblable et il ne s’agira pas de versement de subvention, puisque l’initiative provient de la collectivité publique.

La frontière entre une subvention et un marché public ne tient donc qu’à un fil si les collectivités ne prennent pas de précaution lors de l’attribution de ces subventions. Il est important de considérer les conventions de subventionnement comme à outil intéressant pour les acteurs locaux mais il convient de prendre conscience de ce rôle de funambule qui leur incombe afin de ne pas flirter avec l’illégalité d’autant plus qu’aucun filet de sécurité ne sera là pour les rattraper.

Une information à ne pas négliger : une association ou tout organisme de droit privé créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial dont son activité est financée majoritairement par des fonds publics devient lui-même un acheteur public[13].

[1] TCHERNONOG Viviane, Ces très « chères » associations dans Le Figaro.fr

[2] Dictionnaire pratique des collectivités locales, Vincent Potier, Edition Le Moniteur, Paris, 2006, p.49

[3] Loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire

[4] Conseil d’Etat, 2000, Ville de Dunkerque / Conseil d’Etat, 2009, Commune de Mer contre M. Pépin et Raoul

[5] Cour administrative d’appel Bordeaux, 21 décembre 2004, Département de la Charente-Maritime

[6] Tribunal administratif Saint-Denis de la Réunion, 21 juillet 1993, Madame Pecourt

[7] Tribunal administratif Rennes, 30 décembre 2009, M. Le Beherec

[8] Conseil d’Etat, 19 juillet 2011, Fédération de la libre pensée d‘action sociale du Rhône contre la Ville de Lyon

[9] Conseil d’Etat 25 avril 1994, Président du Conseil général du territoire de Belfort

[10] Conseil d’Etat, 11 octobre 1989, Commune de Gardane

[11] Loi n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République

[12] Conseil d’Etat, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-les-Plages

[13] Article 10 de l’Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

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