L’appel à projet
La réforme de la commande publique opérée depuis 2014 a largement contribué à placer cette matière sur le devant de la scène. Ainsi, forts de cette mise en lumière, les marchés publics jouent un rôle de plus en plus important, d’autant plus avec l’obligation de dématérialisation. Néanmoins, il existe en coulisses d’autres outils qui ne demandent qu’à briller. C’est le cas de l’appel à projets.
Si l’appel à projets constitue un outil au service des acteurs publics, il n’en demeure pas moins une notion difficile à appréhender. Bien qu’aucune définition légale n’existe à ce jour, il peut être défini comme un « dispositif par lequel une personne publique invite des tiers à présenter des projets pouvant répondre aux objectifs généraux qu’elle définit, tout en leur laissant l’initiative du contenu, de la mise en œuvre et des objectifs particuliers qui y sont attachés »[1].
À la lecture de cette définition, plusieurs points sont à retenir :
- L’initiative de l’appel à projets revient exclusivement à la personne publique. Elle se contente de fixer un cadre général avec une thématique et un objectif. Elle a détecté une problématique, mais elle n’a pas défini la solution attendue. Elle n’a pas de besoin clairement identifié.
- Le projet quant à lui est à l’initiative des tiers[2]. C’est le tiers qui doit être à la conception, à la définition des prestations à réaliser et à financer. Dans l’hypothèse où le projet est en réalité à l’initiative de la personne publique, l’appel à projets sera requalifié en contrat de la commande publique[3].
- En aucun cas la personne publique ne doit chercher à satisfaire son propre besoin. Autrement dit, la personne publique ne doit pas avoir d’intérêt direct dans la réalisation du projet. Elle s’assure uniquement de l’attractivité de son territoire en suscitant une initiative privée de qualité. Dans le cas contraire, la personne publique s’expose à un risque de requalification. Par exemple, risque de requalification de l’appel à projet dès que celui-ci, même s’il est mis en œuvre par le tiers, s’inscrit dans le champ de compétences de la collectivité, ou entend satisfaire les besoins des administrés. Risque de requalification également lorsqu’il existe une corrélation entre la valeur de la prestation en termes économique et le montant de la contrepartie.
Une fois ces différents éléments de définition présentés, il est intéressant de les mettre en pratique par l’intermédiaire de plusieurs situations.
Prenons le cas d’un appel à projet ayant pour objet la vente d’un terrain à un promoteur. Effectivement, un appel à projets peut voir le jour afin de sélectionner un projet répondant au mieux aux contraintes et objectifs que la personne publique suit elle-même plus largement, par le biais de la vente mais à la seule condition que le terrain fasse partie du domaine privé et non public de la personne publique. Par ailleurs, cet exemple est d’autant plus pertinent que la conclusion d’un contrat de vente immobilière se trouve exclu du champ d’application de la commande publique. En effet, « Aucune disposition législative non plus qu’aucun principe général ne fait obligation à une commune de recourir à l’adjudication préalablement à la cession d’un bien immobilier lui appartement »[4].
En conséquence, il est tout à fait possible d’inviter des porteurs de projet immobilier à présenter leurs projets, sur tel terrain, en vue de la vente de ce dernier, sans que cela ne soit un contrat de la commande publique[5]. Ainsi, il peut être opportun pour la personne publique de faire un appel à projet dans le but de vendre un de ses terrains pour la construction d’un bâtiment et se louer par la même occasion une partie des locaux. Cela est possible puisqu’un bail consenti par une personne privée à une personne publique ne revêt pas le caractère de contrat administratif[6].
Après avoir vu comment se concrétise l’appel à projets dans la pratique, il convient de s’attarder désormais sur la procédure qui encadre ce procédé.
En matière de procédure, il convient de distinguer deux cas : les appels à projets des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) et les autres appels à projets.
En dehors du cas des ESSMS, la publicité et la mise en concurrence des appels à projets ne sont pas définies. Donc, la personne publique connaît une véritable liberté dans la manière de procéder. Néanmoins, dans le but d’avoir une diversité de projets et une marge de manœuvre dans le choix du porteur dudit projet, il peut être bénéfique d’effectuer une publicité.
S’agissant des ESSMS, la loi du 21 juillet 2009, dite loi HPST définit les appels à projets comme la forme de droit commun pour obtenir des autorisations de projets de création, de transformation et d’extension importante lorsque les ESSMS font appel à des financements publics. Depuis la loi de 2009, des précisions sur le régime des appels à projets ont été apportées. La procédure des appels à projets pour les ESSMS se rapproche de la procédure des contrats de la commande publique sur certains points :
- Un cahier des charges détaillé (avec des mentions obligatoires) ;
- La publication d’un avis d’appel à projets ;
- L’application des principes d’égalité de traitement et de transparence des procédures.
De plus, il est nécessaire qu’une commission soit créée afin qu’elle donne un avis, même si celui-ci ne lie pas l’autorité décisionnaire.
Tous ces éléments témoignent de l’importance que représentent les appels à projets. Même s’il est vrai qu’en comparaison aux contrats de la commande publique, ils occupent souvent une place secondaire, il ne faut toutefois pas les négliger. En effet, ils apportent une nouvelle interprétation des partenariats entre les acteurs publics et privés… et qui sait peut-être un jour remporteront-ils un oscar !
[1] Circulaire du 18 janvier 2018 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations
[2] CE, avis, 18 mai 2004, n°370169
[3] CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Four-les-Plages
[4] CE, 26 octobre 1994, Monier
[5] Le juge a considéré, à propos d’un contrat de cession à la suite d’un appel à projet pour la réalisation d’un programme immobilier à vocation commerciale, que l’intérêt économique direct ne pouvait être « caractérisé par sa seule intention de favoriser le développement économique du centre-ville » (CAA Lyon, 4 juillet 2013, Société Apsys / Commune de Moulins).
[6] Tribunal des Conflits, 17 octobre 2011
Le contrat de subventionnement
Partons d’un constat : La majorité des subventions versées par les collectivités le sont à des associations et plus particulièrement à celles relevant du secteur parapublic auquel les acteurs publics délèguent des missions de service public, et qu’elles financent en fonction. En effet, « « seulement 7 % des associations reçoivent 70 % des subventions publiques »[1].
Une association se définit comme une convention par laquelle au moins deux personnes décident de mettre en commun leurs moyens ou leurs connaissances pour exercer une activité dont la finalité n’est pas l’enrichissement personnel de ses membres. Concrètement, une association est une société de droit privé de personnes dont l’objet social ne peut être ni commercial, ni lucratif[2]. Certaines de ces associations reçoivent des subventions publiques.
Ces subventions constituent un véritable numéro d’équilibriste pour les collectivités. Traverser le fil en réunissant toute une liste de critères sans tomber dans la règlementation de la commande publique n’est pas une mince affaire.
Les subventions peuvent être définies comme des « contributions facultatives […] décidées par les autorités administratives […] justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités doivent être obligatoirement initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires. Cependant, ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités […] qui les accordent »[3].
Le droit applicable aux versements de subventions pour les associations est beaucoup plus souple que celui pour les entreprises[4]. Pour autant, les acteurs publics doivent respecter certaines règles.
Les éléments essentiels à retenir, pour qu’une subvention soit légale, sont que :
- L’association doit faire une demande. Autrement dit, une subvention ne peut pas être versée de manière automatique. De plus, préalablement à son versement, la collectivité doit analyser un dossier de demande de financement.
- L’objet de l’association doit répondre à un intérêt local. Le critère local est central. Il s’agit de pouvoir prouver que la subvention versée va permettre à la collectivité publique de répondre à cet intérêt dont elle a la charge. Ce critère est entendu de manière large par les juges. Par exemple, une subvention versée à une association dont son objet est d’aider à la réalisation de films sur un territoire est légale, puisque cela permet de renforcer l’attractivité de ce dernier[5]. A contrario, une subvention n’est pas légale lorsqu’une collectivité publique la verse pour l’achat de manuels scolaires alors qu’elle n’a pas la compétence en matière de lycées[6].
- L’objet de l’association ne doit pas être contraire au principe de neutralité de l’action publique. En effet, la loi interdit aux acteurs publics de subventionner des associations à caractère cultuel ou à caractère politique.
Concernant les dépenses cultuelles, cette interdiction provient de la loi de 1905 qui dispose : « La République ne reconnait, ne salarie, ni ne subventionne aucun culte ». Cette interdiction est très claire. On peut citer pour exemple, une subvention versée par la collectivité à une association pour pouvoir construire une statue de Jean Paul II[7]. Néanmoins, il faut tempérer ces propos, puisqu’il est possible pour les collectivités publiques de verser une subvention à une association cultuelle seulement si cela constitue un intérêt public local non cultuel et cela sous réserve que la subvention soit entièrement affectée au financement du projet. Pour exemple, une subvention a été versée pour la construction d’un ascenseur permettant ainsi d’accéder à la Basilique de Fourvière à Lyon[8]. Cette nuance démontre parfaitement l’équilibre que les collectivités doivent trouver afin de ne pas tomber dans l’illégalité.
Concernant les dépenses politiques, ce sont les juges qui ont considéré qu’une subvention ne pouvait pas venir financer une association poursuivant un but à caractère politique. Cela concerne aussi bien l’impression de tracts prônant le « non » lors du référendum relatif à la ratification du traité de Maastricht[9] ou encore la location de bus afin que des grévistes aillent manifester[10]. Cela constitue une atteinte au principe de neutralité de l’action publique.
- La subvention doit faire l’objet d’une convention de subventionnement. En effet, la loi oblige les acteurs publics à passer une convention avec toute association qui bénéficie d’une subvention supérieure à un seuil de 23 000 euros. Il semble d’ailleurs opportun, dans un souci de sécurité juridique, de conclure une telle convention même en deçà de ce seuil.
- Les subventions doivent faire l’objet de mesures de publicité. Ainsi, le législateur oblige les collectivités territoriales à fournir chaque année la liste détaillée des concours financiers ou en nature apportés aux associations[11].
Arrivé à mi-parcours, au-delà de l’ensemble de ces règles, il ne faut pas oublier le risque qu’est celui de la requalification d’une subvention en marchés publics et toutes ses conséquences. Il est encore possible de perdre l’équilibre !
La subvention se caractérise par le fait que l’initiative du projet vient de l’association et pas de l’acteur public et qu’aucune contrepartie directe n’est attendue par ce dernier.
A contrario, si une subvention est versée à une association alors que le projet est porté par la personne publique, cette subvention sera requalifiée en marché public. Ainsi, une subvention versée à une association dans le but d’organiser un festival de musique a été requalifiée en marché public puisque ce projet était porté par la commune[12]. Cette subvention constitue donc un acte contraire aux dispositions législatives et règlementaires régissant le droit de la commande publique.
Par ailleurs, il ne faut pas occulter le fait qu’un tel octroi de subvention dissimulant un marché public est de nature à entrainer la responsabilité pénale des collectivités locales et des associations concernées, mais également des agents, des élus et des dirigeants des associations. En résumé, dans l’hypothèse où le juge requalifie en marché public la convention, deux grandes conséquences en découlent :
- annulation de la convention, cette dernière ne respectant les procédures prévues par les règles de la commande publique ;
- risque de condamnation pénale.
Il convient de préciser, concernant les associations, lorsqu’elles candidatent à un marché public ou à une délégation de service public, celles-ci doivent respecter les mêmes règles que les autres opérateurs économiques. Elles deviennent alors leur semblable et il ne s’agira pas de versement de subvention, puisque l’initiative provient de la collectivité publique.
La frontière entre une subvention et un marché public ne tient donc qu’à un fil si les collectivités ne prennent pas de précaution lors de l’attribution de ces subventions. Il est important de considérer les conventions de subventionnement comme à outil intéressant pour les acteurs locaux mais il convient de prendre conscience de ce rôle de funambule qui leur incombe afin de ne pas flirter avec l’illégalité d’autant plus qu’aucun filet de sécurité ne sera là pour les rattraper.
Une information à ne pas négliger : une association ou tout organisme de droit privé créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial dont son activité est financée majoritairement par des fonds publics devient lui-même un acheteur public[13].
[1] TCHERNONOG Viviane, Ces très « chères » associations dans Le Figaro.fr
[2] Dictionnaire pratique des collectivités locales, Vincent Potier, Edition Le Moniteur, Paris, 2006, p.49
[3] Loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire
[4] Conseil d’Etat, 2000, Ville de Dunkerque / Conseil d’Etat, 2009, Commune de Mer contre M. Pépin et Raoul
[5] Cour administrative d’appel Bordeaux, 21 décembre 2004, Département de la Charente-Maritime
[6] Tribunal administratif Saint-Denis de la Réunion, 21 juillet 1993, Madame Pecourt
[7] Tribunal administratif Rennes, 30 décembre 2009, M. Le Beherec
[8] Conseil d’Etat, 19 juillet 2011, Fédération de la libre pensée d‘action sociale du Rhône contre la Ville de Lyon
[9] Conseil d’Etat 25 avril 1994, Président du Conseil général du territoire de Belfort
[10] Conseil d’Etat, 11 octobre 1989, Commune de Gardane
[11] Loi n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République
[12] Conseil d’Etat, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-les-Plages
[13] Article 10 de l’Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
La vente en l’état du futur achèvement (VEFA)
Le besoin immobilier des collectivités publiques est, en général, satisfait par le biais soit d’un marché public de travaux, soit d’un achat d’immeuble. Outre, ces solutions, la technique de la VEFA est largement utilisée par celles-ci puisque cela leur permet de répondre à leurs besoins immobiliers sans avoir recours à des marchés publics de travaux.
La vente en l’état de futur achèvement (VEFA) constitue, à l’origine, une technique juridique de droit privé. En effet, ce dernier définit la VEFA, au travers de 4 caractéristiques, comme un « contrat par lequel :
- Le vendeur transfert immédiatement à l’acquéreur ces droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes ;
- Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ;
- L’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux ;
- Le vendeur conserve les pouvoirs de maitre d’ouvrage jusqu’à la réception des travaux »[1] .
Les avantages du recours à la VEFA
Le recours à la VEFA se justifie grâce à de nombreux avantages qu’elle offre aux personnes publiques. En effet, parmi ces avantages, il est possible d’en citer quelques-uns :
– Ce type de contrat n’est pas soumis aux règles de la commande publique. En effet, il s’agit d’un contrat de droit privé enregistré chez le notaire.
– Il n’y a pas de mise en concurrence ou de mesures de publicité à effectuer. La personne publique possède une véritable liberté contractuelle en la matière.
– L’acheteur public échappe à une obligation dérivant de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maitrise d’ouvrage publique (loi MOP). Cette loi oblige les personnes publiques, lors de la réalisation d’un ouvrage, à assurer la maitrise de l’ouvrage. La VEFA permet d’écarter la loi MOP car la collectivité ne définit pas l’ouvrage. Celui-ci est défini par un tiers, un promoteur.
– Le paiement s’opère au fur et à mesure des travaux. Cela permet alors d’effectuer un paiement différé.
Les limites au recours à la VEFA
Malgré tous ces avantages, les juges sont venus apporter des limites au recours de la VEFA. Le Conseil d’Etat, après avoir dit qu’aucune disposition n’interdisait aux personnes publiques de recourir à la VEFA, est venu limiter son application[2]. Ainsi, ce recours est autorisé sauf si l’objet de l’opération est la construction d’un immeuble, pour le compte de la personne publique, entièrement destiné à devenir sa propriété et qui a été conçu selon les besoins de celle-ci. En l’espèce, les juges avaient requalifié le contrat de VEFA en marché public de travaux.
Dans le sens inverse, pour pouvoir faire appel à une VEFA, il faut remplir 4 critères cumulatifs[3] :
– L’initiative de la construction ne vient pas de la personne publique,
– L’ouvrage ne répond pas à un besoin spécifique ou défini par la personne publique,
– L’ouvrage n’a pas vocation à rester intégralement la propriété de la personne publique. Concrètement, l’élément clé est que la collectivité publique n’acquière l’immeuble que partiellement. Cela implique que la grande part de l’immeuble soit destinée à d’autres propriétaires. Par exemple, une communauté urbaine a acheté en VEFA une partie d’un immeuble et y loge une crèche, un commissariat ainsi que le CCAS. Le reste de l’immeuble n’appartenait pas à la personne publique mais à un office public de l’habitat et à des commerces[4].
– Le terrain appartient à la personne privée et non à la personne publique.
La VEFA constitue véritablement un outil efficace pour une collectivité pour son parc immobilier. Néanmoins, une nuance doit être apportée. Avant la réforme de la commande publique, l’ensemble de ces règles s’appliquaient sans l’ombre d’un doute. Cependant, depuis la réforme, se pose la question de l’avenir du recours de la VEFA pour la personne publique. En effet, les juges n’ont pour l’instant pas été interrogés sur cette question. Il faudra donc être attentif et attendre leur verdict afin de connaître dans quels cas, les collectivités pourront conclure des VEFA sans que le juge puisse requalifier ces contrats en marchés publics.
[1] Code civil, article 1601-3 / Code de la construction et de l’habitation, article 261-3.
[2] CE, 8 juillet 1991, Région Midi-Pyrénées
[3] CE, 31 janvier 1995, avis n°356960
[4] CCA Bordeaux, 19 mars 2002, Communauté urbaine de Bordeaux